双十一临近，“二选一”事件在今年继续发酵。11月5日，广东格兰仕生活电器股份有限公司在官微宣布：10月28日，该公司向广州知识产权法院就天猫涉嫌滥用市场支配地位等相关事宜提起诉讼，并于2019年11月4日得到受理。2019年618期间，因被要求在电商平台间进行“二选一”，格兰仕宣布在天猫的店铺遭遇技术屏蔽和限制流量。

  新一轮的二选一舆论战正在阿里和拼多多之间爆发。在10月20日的乌镇互联网大会期间，拼多多联合创始人达达表示，二选一是技术暴力。拼多多内部人士表示，阿里对拼多多的打压是“杀人诛心”，不仅要求商家下架，还要求其必须在微博表态，抨击拼多多是非官方销售渠道。实际上有部分店家在关店后，选择回拼多多重新开店。“对品牌的发声，拼多多表现克制，因为理解对方承受了来自竞争对手的压力。”该匿名人士这样表示。

  京东则在四年前就对阿里就“二选一”发起了诉讼。不过，耗时四年后，目前仅管辖地异议就打到了最高院二审，2019年10月最高院支持在北京审理。

  不过阿里方面却认为，所谓的“二选一”根本不存在。“双十一从来都是千选一、万选一，”天猫平台营运事业部总经理刘博在接受媒体对话时表示，“二选一从来都是一个伪命题，大家可以观察到，每逢大促节点，翻炒演绎二选一话题几乎成为标配碰瓷工具。和大家一样，我们实在对此类炒作毫无兴趣。”

  随着今年“二选一”状况愈演愈烈，其也成为法学界的热议话题。浙江理工大学法政学院院长、浙江省法学会竞争法研究会会长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王健指出，二选一的现状令人担忧，这种做法既有悖于自由公平竞争的市场准则，也有悖于互联网的开放、包容、创新的环境。而目前的“二选一”正呈现出三大趋势：一是从集中促销期间发展到非促销期间，二是从小规模发展到大规模，三是从公开到隐蔽。

  目前就“二选一”行为的法律规制而言，最直接的可以介入的法律分别是反不正当竞争法、反垄断法、电子商务法，然而在法律适用上却有许多问题待解。目前国内《反不正当竞争法》主要集中在外卖平台限定交易案例，整个电商平台案件却无判例。有法律人士指出，全国各地查了不少二选一的案子，但是大多数集中在订餐平台，也就是美团饿了么大战，但处罚对象不是平台本身，而是各个企业外省市的代理商。

  平台是数字经济的守护者。当“平台经济”大行其道的时候，一个被忽略的事实是，平台也是市场，连接着供方和需方，同时具备管理功能、制定商业规则、交易秩序和进行裁判的功能。“平台确实要一定的自治权，但是平台自治权是有限度的，超越一定限度外部力量需要介入。”王健这样表示。

  政府官员已经对此事有公开表态。2019年5月，在国家法官学院上海分院的一次论坛上，最高法院大法官胡云腾表示，某些电商主体利用自身优势地位，滥用市场优势力量，强迫商家进行“二选一”的案例，此类行为有违公平竞争的市场经济理念，需要通过裁判予以规范，维护公平竞争的基本原则。

  到底有没有“二选一”？

  根据Quest mobile的数据，拼多多在两个月之内用户上升超过3500万，目前总用户数超过4.5亿。黄铮在近期的一个内部讲话指出，拼多多的实际GMV已经超过了京东。10月24日美股收盘之后，这家成立不到五年的公司股价再创新高，市值达到464亿美元，成为继阿里、腾讯、美团之后的中国第四大互联网公司。

  拼多多内部人士告诉《商业周刊/中文版》，阿里对拼多多的阻击从去年拼多多上市前已经开始。除了在舆论战上要让拼多多甩不掉“低质低价”的标签，还要阻止商家到拼多多开店。

  有五年电商经验的拼多多卖家王聪（化名）告诉《商业周刊/中文版》，他认为二选一是真实存在的，压力主要在国内的品牌卖家，尤其是阿里的优势品类服装服饰业和家居业。

  京东同样认为，商家被迫遭遇了二选一。根据中国裁判文书网10月9日公布的文件，在京东和阿里的诉讼案中，京东就提交了阿里与朗姿股份有限公司（以下简称朗姿公司）旗下品牌阿卡邦、万家帘品等品牌在北京签订独家合作，以及与户外品牌商家在北京签订独家协议的新闻报道。此外，也有媒体报道，2017年期间，曾经在一个月内就有超过40家服饰品牌在京东撤店，理由大多为“战略调整”或“业务调整”。2017年11月，腾讯科技的报道《阿里“二选一”难题：什么让中游服装品牌失去了做大的机会？》就指出，“很多品牌商线下渠道增速趋缓乃至负增长的背景下，这些商家应该留在京东广开门路。而商家在京东频繁加大投入、补贴的情况下依然选择撤出京东平台，只能被理解为受到了二选一的威胁。”

  但做法相当隐蔽。一家国内知名服饰品牌商刘云（化名）对腾讯科技表示：“不发邮件、不发微信，天猫的二选一不会给你留下证据，如果拒绝二选一的要求，你付钱购买的权限（如直通车）也不会直接关闭，但很多隐性福利将向其他品牌倾斜。”这个在服装行业已经打拼多年的从业者感慨：“在天猫的平台上，头部品牌下面的品牌最难以生存，也没有成长空间。”

  针对持续多年的“二选一”，京东在近期回应称“二选一”是违法行为，受伤最深的是那些没日没夜为生活奔波忙碌的商家，涸泽而渔的结果是让天下的生意越来越难。

  今年的变化在于拼多多及其卖家的发声。在今年的618中，“格兰仕”成为了第一个挑战阿里的商家。根据公开媒体报道，6月17日中午，微波炉品牌商格兰仕在其官微发布声明称其产品在天猫遭受搜索异常，呼吁天猫“店大不能欺客”。格兰仕声明中将搜索异常的原因归之于对另一电商平台拼多多的拜访。“拜访拼多多以来，格兰仕在天猫平台的搜索端陆续出现异常，导致正常销售遭遇严重影响，经过各方沟通，异常至今未解决。”

  此后，该公司6月18日接受上证报对话时表示，天猫旗舰店及经销商的产品在天猫搜索数据大幅下滑，且公司多次联系天猫，始终没有促成应有的解决方式。天猫方面回复媒体称，不存在屏蔽格兰仕。

  自拼多多崛起以来，格兰仕是第一家用官方声明的形式来对淘宝天猫公开表达不满的品牌商。在拼多多联合创始人达达看来，就算格兰仕在微博上用视频解释自己遭遇了未遵守“二选一”不合理要求之后的店铺限流和断流过程，但是公众对这个事情有清晰的理解还得需要一些时间和技术门槛。

  与此同时，也有多家品牌指责拼多多非官方授权渠道。今年4月，网红赵大喜发微博称其在拼多多上的店铺为山寨，今年十月，三只松鼠等多个品牌先后在微博发表公告，称未在拼多多开设官方旗舰店，且从未授权任何经销商及店铺在拼多多进行售卖。

  二选一的背后是对优质品牌的争夺。对于电商平台，确保企业竞争力的关键之一在于有海量商品可供选择，以最大可能争取消费者的信赖并形成有效的购买力，同时在此基础上维持其粘性。为了争夺品牌，互联网企业展开了激烈的竞争。其表现之一，就是以各种手法要求商家二选一，即放弃在其他平台的开店、推广投入。

  针对二选一事件，阿里巴巴集团市场公关委员会主席王帅在社交媒体上作出了回应，称“所谓二选一从来只是一个伪命题”“这是在进行无底线、无休止的炒作”。

  他在微博上表示：“二选一本来就是正常的市场行为，也是良币驱逐劣币。平台为组织大促活动必须投入大量资源和成本，也就有充分的理由要求商家品牌在货品、价格等方面具有对等力度，以充分保障消费者利益。平台不是土豪，成本也不是大风刮来的，大促活动的各项资源天然稀缺，只能向最有诚意最积极参与大促活动的品牌商家倾斜。这是最朴素的商业规则。”

  禁止“二选一”执法难

  有评论指出，二选一源于流量见顶的焦虑。海豚智库分析师李成东认为二选一并非常规竞争的手段。他在接受媒体对话时表示，“二选一”近三四年日益严重，根本原因在于阿里在销售额、流量、品类、用户等方面受到挑战。

  有业内人士指出，所谓对二选一的传播只是碰瓷。“一个可能的原因是，往往是市场占有率更小的公司指责市场份额更大公司的一种传播策略，容易激发公众的同情心。而经过媒体的多次报道，使得很多人真的认为所谓的二选一就是商家滥用市场支配地位，也正是如此，我们就会见到在商场鏖战的时候会时不时的听到相关的报道，就此而言，这并不是法律问题，而是一个传播策略选择问题。”

  京东选择了通过法律途径解决此问题。公开资料显示，2015年双十一期间，京东就已向国家工商总局实名举报阿里巴巴扰乱电子商务市场秩序。最高法的二审裁判文书显示，京东向一审法院提出，阿里在2013年就针对京东商城让品牌商家进行“二选一”，涉及品类则主要包括服饰、家居等。但四年过去，京东状告阿里“二选一”的进度仅解决了管辖权问题，显示出“二选一”案件判决的难度。北京大学市场与网络经济研究中心研究员陈永伟指出，相关市场、市场支配地位、滥用行为的有关事实，以及相关的抗辩理由将会成为决定案件最终结果的四个关键。

  在这其中，判断被告是否具有市场支配地位是一个关键。关于“市场支配地位”的界定，有业内人士透露，今年8月一次法律界人士的内部学术研讨会上，一名《反不正当竞争法》的法学专家就指出，目前的“二选一”问题，是眼看着消费者的权利受到损害，我们干瞪眼没有办法，这个事情好像解决不了，这源于滥用市场社会地位，取证责任非常高。在该论坛上还有专家指出，在市场中地位的判断，不能只看平台的市场份额和支配地位界定的情况，要考虑它是不是有市场管理的职能的权利滥用的问题。

  实际上，不是所有的实体经济中的限定交易都是违法行为，这种做法有其合理之处，能减少谈判成本和减低不确定性、避免竞争对手“搭便车”问题。该论坛上，有专家指出，平台竞争综合化所导致的限制竞争（即“二选一”）问题，适度的反垄断法干预是必要的。

  关于二选一的实际危害，法律界也存在争议。有学者指出，二选一会加速头部公司的垄断，其损害的不只是其他经营者，最终也会影响消费者。“二选一会封锁竞争对手，排挤竞争对手，间接损害消费者的利益。有人说现在看不出来。当平台不是那么大的时候，确实短期内看不出来。但长期有可能存在剥削经营的状况，提高佣金，从而损害消费者。”王健这样指出。

  大多数卖家对平台方有所顾忌，这也直接导致了二选一执法难。2019年8月，法制日报一篇名为《互联网行业二选一现象愈演愈烈专家认为：现行规定震慑不足建议激活公益诉讼》报道指出，限定交易是中国电子商务发展到现在愈显突出的问题。上海市市场监督管理局网络交易和市场规范监督管理处处长李弘指出，执法部门在适用电子商务法时存在一定难度。从执法角度来看，由于限定交易现在从显性转向隐蔽，因此执法部门发现这种行为主要依赖于被限定交易者的举报，或者受“二选一”影响的相对弱势平台的举报。但很多经营者往往对大平台有所顾忌，当执法部门调查时不敢大胆发声，采集有效证据较为困难。

  上海财经大学法学院教授刘水林则指出，目前对平台“二选一”行为的执法较少。而执法少的原因，除了“二选一”的违法性难以判断外，还因为目前法律对“二选一”行为的处罚量的规定不合理。“《电子商务法》对平台强制’二选一’的罚款上限是200万元，这对很多大平台根本不足以起到震慑作用。在处罚时，要考虑对消费者的损害，还要考虑对竞争秩序的损害，此外违法时间长短、市场大小等都应当作为处罚量的考虑因素。”刘水林说。

  “国内知名电商平台经营者应做守法经营的表率，”有匿名法律界人士这样表示，“如果二选一不能及时遏止，最终的状况会变成无平台不二选一，大家都这么干，我也这么干。只罚200万，平台大佬们根本不害怕。”

  来源： 商业周刊中文版